2013年6月，招标人实验小学就教学综合楼BT项目进行公开招标，某建筑公司向实验小学交纳保证金60万元并参与投标。经评标，建筑公司为第一中标候选人。2013年7月21日，建筑公司以工作人员制作投标文件时误将原确定的下浮系数K=-8.8写成“K=8.8”，导致中标金额与该公司原确定的下浮率相差17.6%，无法按此中标金额实施项目为由，书面申请放弃第一中标候选人资格。实验小学以建筑公司自动放弃中标资格为由，另确定第二中标候选人为中标人。

2013年10月22日，建筑公司以公司资金周转困难为由向实验小学发函申请退还投标保证金。经协商，实验小学向建筑公司返还了保证金60万元。后该项目接受政府部门审计，审计部门认为该项目存在第一中标候选人放弃中标资格未按规定没收投标保证金的问题，实验小学应向建筑公司追索投标保证金。为此实验小学于2014年7月15日向建筑公司发函，要求其返还已退还的投标保证金。因建筑公司不同意退还，实验小学诉至法院。

法院认为：《招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。故关于投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人是否退还投标保证金，属于当事人意思自治的范围，招标人、投标人可以协商解决。建筑公司在中标候选人公示期过后向实验小学申请放弃中标资格，并申请退还投标保证金，实验小学表示同意并已实际退还。双方对于投标保证金是否退还，已经达成合意并已实际履行，且该退还行为亦不违反法律、行政法规的强制性规定，现实验小学要求建筑公司返还该款，没有事实与法律依据，不予支持。依照《招标投标法实施条例》第三十五条第二款之规定，法院判决驳回实验小学的诉讼请求。

分析

1.投标人放弃中标资格的，招标人可以不退还其投标保证金，也可以决定退还其投标保证金。

投标保证金是招标人为了确保投标人按照《招标投标法》等法律、法规以及招标文件规定，依法参与投标活动、确保在中标后按照其投标文件签订合同而要求投标人所交纳的保证金。是否交纳、交纳的方式及具体金额等，均属于招标人意思自治的范畴，招标人可在招标文件中提出具体要求。

《招标投标法实施条例》第三十五条第二款明确规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”。交纳的投标保证金属于对投标人的一种约束，制约的是投标人的投标行为，保护的是招标人的利益。当投标人存在法律规定或招标文件约定的可以不退还投标保证金的事由（如投标截止时间后投标人撤销投标文件）时，是否退还投标保证金，属于招标人的权利，正如前述《招标投标法实施条例》第三十五条的规定，其使用了“可以不退还”字眼，本身就包含“可以退还”也可以“不退还”，是否退还由招标人自主决定，并非“必须不退还”。

2.在投标人违反法律规定或者招标文件约定可以不退还其投标保证金时，招标人决定退还投标保证金后，不得再反悔。

虽然招标人在投标人不依法履行自身的投标或签约义务时可以不退还其投标保证金，但这种权利是属于私法上的权利，权利人可以行使，也可以放弃。权利人一旦放弃行使权利，且放弃权利的意思表示到达对方时，该民事法律行为即生效，对方因该放弃权利的行为免责。

在招投标领域，当投标人有在投标截止后撤销投标文件等行为时，招标人本可以不退还投标保证金，但其自主决定退还投标保证金的，该意思表示到达投标人时即生效，之后不得再反悔追索该投标保证金。

在本案中，建筑公司参与投标并成为该项目的第一中标候选人，后放弃中标资格，招标人有权利不退还投标保证金，但这种权利为私法上的权利，在招标人与投标人进行协商后，放弃投标保证金，并已经实际退还，这种放弃的行为属于权利的灭失并立即生效。后招标人因其审计原因而要求投标人退回，是对其放弃权利行为的否定，因投标人不予认可而无效，故投标人可以拒绝交回对方已放弃的“投标保证金”。

启示

1.关于投标保证金不退还的情形，《招标投标法实施条例》有明确的规定，但法律规定的不退还情形往往不能完全覆盖现实需要，为保证招标人利益，招标文件可以对不退还投标保证金的情形补充作出约定（如中标人不按规定交纳招标代理服务费，在招标投标过程中存在串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为），为后续操作提供明确的依据。

2.投标保证金由投标人交纳，用来单方面担保投标人按照其承诺的内容履行其投标及签约义务，仅约束投标人的行为。当投标人不按其承诺内容履行其义务时，无论主观上是否故意，招标人均有权决定是否退还投标保证金。如决定放弃扣留投标保证金权利的，则事后无权再向投标人追索投标保证金。

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